Droit Public des affaires: Exist-t-il une collaboration entre l’Etat et les acteurs economiques

Existe-t-il une collaboration entre l’Etat et les acteurs économiques?

Le droit public des affaires peut se définir comme le droit des rapports entre l’administration et les opérateurs économiques puisque l’Etat s’est fondé sur le contrôle de l’économie.  Le monde des affaires étant indissociable de la vie de l’Etat, ces rapports sont beaucoup plus complémentaires même si on  observe quelques éléments conflictuels. L’Etat a donc la charge d’assurer les fonctions régaliennes qui ont pour but la satisfaction de l’intérêt général. Cependant cette satisfaction peut être directe ou indirecte. Suite à certaines insuffisances à pouvoir tous gérer,  l’Etat est poussé à collaborer avec des entités individuelles principalement les acteurs économiques.

Les fonctions dont l’Etat jouir dans cette sphère des affaires sont entre autre celles de régulation, de prestations des biens et services et de collaboration.
L’existence d’une collaboration entre les personnes publiques et les opérateurs économiques est donc soulevée dans cette analyse. Ainsi la présente observation limitera ses analyses à la collaboration existante entre l’Etat et les opérateurs économiques.

La présente observation vise à démontrer l’existence d’une collaboration fructueuse entre les personnes morales de droit  public qui sont au sens large les administrations publiques et les personnes privées qui peuvent soit être personnes morales de droit privé, soit  personne physique qualifié d’ operateurs économiques. Cette collaboration peut donc prendre l’appellation de «  commande publique ».

La commande publique s’inscrit dans l’optique de mondialiser et globaliser l’économie qui se trouve être un véritable instrument de développement et de croissance.

La commande publique est donc un terme générique relatif à l’ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. Ces contrats peuvent ou non être soumis au code des marchés publics.

L’existence d’une telle collaboration suppose donc la détermination de son régime juridique (I) ainsi que les prérogatives de l’autorité publique vis-à-vis des acteurs économiques (II).

  • Le régime juridique de la commande publique

En observant de manière générale la commande publique, on constate une certaine confusion de son régime juridique (A) qui se différencie selon la source appliqué (B).

  • Un régime juridique externe

L’ambigüité de la réglementation de la commande publique émane d’un encadrement dans la zone CEMAC(1) et d’une élaboration de ce droit par les institutions internationales(2).

  • l’encadrement de la commande publique dans la zone CEMAC

Dans la zone CEMAC, les dispositions communautaires applicables au droit administratif atteste de l’importance que cette instance communautaire accorde à l’encadrement des contrats de la commande publique. Si pour le moment les Etats de la CEMAC ne sont par parvenus à adopter un texte communautaire expressément consacré aux contrats de la commande publique, l’on observe cependant certains textes tel que le  Règlement n° 17/99/CEMAC-20- CM-03 relatif à la Charte des investissements du 17 décembre 1999 qui en sont Art 14 dispose que les Etats membres doivent favoriser les mesures visant à faciliter la productivité des entreprises, ils «créent un organe de régulation avec la participation du secteur privé et de la société civile ».

Les objectifs de la CEMAC restent donc la mise en place d’un cadre juridique propice aux activités économiques des pays qui en font partir. Cependant,  le Cameroun étant pays membre de la CEMAC et au regard des reformes engagées depuis 1995 crée par DECRET N° 2001/048 DU 23 février 2001 l’Agence de Régulation des Marchés Publics, fixant ainsi l’organisation et le fonctionnement de cet institution.

  • l’élaboration d’un droit de commande publique par les institutions internationales

Plusieurs accords et traités signés et ratifier par les Etats dans le monde font preuve de facilitation des activités économiques en se fondant de manière directe ou indirecte sur une collaboration entre Etat et acteurs économiques. C’est entre autre le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), fait à Port-Louis, le 17 octobre 1993 qui  prévoit dans son préambule la mise en place d’un Droit des Affaires harmonisé, simple, moderne et adapté, afin de faciliter l’activité des entreprises.  Les institutions internationales à l’instar de celle européenne l’on encadré par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 qui porte sur la partie législative du code de la commande publique en son Art L2512-2 bis 2 qui dispose que sont soumis aux mêmes règles les marchés publics qui sont conclus  « Selon la procédure convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale ».

Cependant les institutions africaines tel que l’UA contribue de manière indirecte  à la facilitation des échanges entres sujets de droit principalement l’Etat et les acteurs économiques.

  • un régime juridique de source interne

Plusieurs normes internes fixent le régime juridique de la commande publique au Cameroun. Il s’agit entre autre de la constitution et des lois réglementaires(1) mais aussi des décrets et ordonnances(2).

  • les lois

Plusieurs lois encadrent la commande publique au Cameroun. Il s’agit entre autres de la Loi n° 2006/012 du 29.12.2006 fixant le régime général des Contrats de Partenariat qui dispose en son Art.2-1 «  Le contrat de partenariat régit, dans le cadre des projets d’une très grande envergure technique et financière, les relations de partenariat entre (…)- les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes privées ». Aussi ajoute t-il  Art.6-1 « Le contrat de partenariat ne peut être conclu que pour la réalisation de projets pour lesquels, une évaluation effectuée par la personne publique avant le lancement de la procédure de passation :  montre que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence ».  Ce qui montre à suffisance que l’Etat peut engager une collaboration avec un opérateur économique dans le but d’assurer certaines de ses missions régaliennes.

  • Les décrets

On observe le décret n°2018/355 du 12 juin 2018 sur les règles communes applicables aux marchés des entreprises publiques qui en sont Article 51.- (1) dispose «  Lors de la passation d’un marché, soit sur appel d’offres, soit de gré à gré, la priorité est accordée, à offres équivalentes en fonction des critères dévaluation fixés dans le dossier de consultation, à la soumission présentée par : Une personne physique de nationalité camerounaise ou une personne morale de droit camerounais ;Une personne physique ou une personne morale justifiant d’une activité économique sur le territoire camerounais » . Le décret n°  2004/275 du 24 septembre 2004 portant code des marchés publics  souligne que les personnes aptes à postuler à la commande publique sont entre autre les personnes physiques et les personnes morales. Il est fait mention dans le même décret des personnes physiques ou morales qui sont recrutés par voie d’appel d’offres pour une prestation.

En filagramme il résulte d’une collaboration directe ou indirecte entre l’Etat et les operateurs économiques qui est régis par des textes juridiques ; instrument de régulation des actions d’un Etat. Cependant l’autorité publique a des prérogatives vis-à-vis des acteurs économiques.

  • Les prérogatives de l’autorité publique vis-à-vis des acteurs économiques

Les prérogatives de l’Etat vis-à-vis des operateurs économiques sont liés à la détermination du besoin(A) qui est soumis au processus de contractualisation des besoins de la personne publique(B).

  • La détermination du besoin

L’efficacité de la commande publique est assurée par la détermination du besoin .Un besoin en quantité(1) et en qualité(2).

  • La détermination quantitative du besoin

Les besoins en  question sont exprimés par toute structure publique. Les quantités doivent au préalable être déterminées et clarifier afin de faciliter l’approvisionnement ; puisque l’approvisionnement constitue le fondement d’un processus d’achat réussi. Il faudra donc évaluer et arrêter les besoins quantitatifs selon les circonstances de chaque situation. La quantité doit pouvoir suffire et correspondre aux besoins afin de limiter les dépenses exorbitantes de la personne publique.

  • La détermination qualitative du besoin

La détermination des besoins doit émaner d’une analyse minutieuse des exigences dès le commencement de la définition de ces  besoins. Ceux ci sont les facteurs qui contribuent le plus à obtenir les meilleurs biens ou services et parallèlement le meilleur prix et peuvent par la suite réduire les risques de modifications. Les besoins doivent cependant être défini afin d’obtenir le meilleur rapport qualité-prix.

La détermination amène donc le contractant qui est la personne publique à garder à l’esprit non seulement la qualité des biens et services nécessaires, mais également à encadrer juridiquement les biens et services qui seront achetés.

  • Le processus contractuel des besoins d’une personne publique

La procédure contractuelle des besoins de la personne publique est relative à l’élaboration d’un document contractuel(1) et au processus de passation du marché(2).

  • L’élaboration d’un document contractuel

Le document contractuel est le fondement du lien existant entre les personnes publiques et les acteurs économiques. Lorsque la commande publique est annoncée et que les acteurs économiques ont été retenus, on procède à la contractualisation. Celle-ci est fonction du besoin dont on peut classer en catégories soit au nombre de quatre : Travaux ; Fournitures courantes et services (FCS) ; Prestations intellectuelles ; Marchés industriels (MI).

L’entreprise ou la personne candidate doit fournir les pièces exigées dans le règlement de la consultation. Ainsi nous aurons avant la signature ou notification du marché : L’acte d’engagement qui est la pièce dans laquelle le candidat présente son offre et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées, complétée par l’acceptation de cette offre, éventuellement modifiée, par la personne publique.  Le Cahier des Clauses Administratives Particulières qui fixe les dispositions administratives propres au marché en cours d’attribution.  Le Cahier des Clauses Techniques Particulières qui fixe les dispositions techniques nécessaires à l’exécution des prestations du marché en cours d’attribution. Et enfin divers documents comme des plans, des schémas, le bordereau de prix, le détail estimatif…

  • Le processus de passation du marché

Lorsque la commande publique a été faite et que le document de contractualisation a été établi, on procède alors à la passation du marché.

Avant d’y  parvenir il convient que l’on relève les modes de passation : nous avons entre autre :

Le gré à gré : il s’agit d’un cas où le maitre d’ouvrage peut engager des négociations avec des prestataires de son choix pour une commande future. Néanmoins, il doit obligatoirement consulter un nombre minimum d’offres même si une certaines comparaison doit être faite sur la base des capacités des concurrents et du prix bas.

– L’adjudication publique : ici, il s’agit d’un mode de passation des marchés obligatoirement précédé d’une mise à concurrence et d’une présélection d’au moins 3 candidats ainsi que d’une publicité permettant aux candidats de bien être informés des conditions techniques, administratives, financières de l’ouvrage.

–  L’appel d’offres : ce mode de passation est le plus complexe  puisque se référant à des ouvrages importants  quant à la technicité et aux montants du marché. Souvent, l’appel d’offres doit se faire au niveau international. Les procédures et leur ordre étant strictement réglementés.

NB : la procédure est fixée en fonction du mode de passation du marché public

Lionel Wilfired GASSAM, contact@gbakalaw.com, tél: (+237) 697 706 658

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